eNews 41 | März 2013

Das Wettbewerbsverbot bei vom Arbeitgeber gekündigtem Arbeitsverhältnis

 
Wenn Spezialisten den nächsten Karriereschritt planen, ist der Wechsel zu einem Wettbewerber des bisherigen Arbeitgebers neben dem Schritt in die Selbstständigkeit häufig die einzige Alternative. Trennen sich bisheriger Arbeitgeber und Arbeitnehmer und ist zwischen ihnen keine ausdrückliche Vereinbarung über ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot geschlossen worden, steht dem Arbeitnehmer mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses die Konkurrenzbeschäftigung auch offen. Im bestehenden Arbeitsverhältnis dagegen ist dem Arbeitnehmer jedwede Konkurrenztätigkeit verboten; dieses Verbot gilt auch ohne ausdrückliche vertragliche Regelung als Ausdruck der in einem Arbeitsverhältnis bestehenden Treue- und Rücksichtnahmepflicht. Weniger eindeutig ist die rechtliche Situation im Anschluss an eine gegenüber dem Arbeitnehmer aus irgendwelchen Gründen erklärte Kündigung des Arbeitsverhältnisses, wenn der Arbeitnehmer diese Kündigung durch eine Kündigungsschutzklage angreift. Die Rechtsprechung bietet hier bisher keine Klarheit.

Klagt ein Arbeitnehmer gegen seine Kündigung, wird die (rechtskräftige) gerichtliche Entscheidung über die Wirksamkeit der Kündigung viel später – in aller Regel nach Ablauf der Kündigungsfrist – erfolgen. Will er bei ordentlicher Kündigung nach Ablauf der Kündigungsfrist ein Arbeitsangebot eines Konkurrenten annehmen, gerät er damit in einen Widerspruch zu seinem Begehren, das Arbeitsgericht möge feststellen, die im Streit stehende Kündigung habe das Arbeitsverhältnis gerade nicht beendet und der Arbeitgeber solle ihn weiter beschäftigen. Der Arbeitnehmer müsste von der Klage Abstand nehmen, um den Widerspruch aufzulösen; unter Umständen wäre er so gezwungen, eine rechtlich haltlose Kündigung zu akzeptieren. Eine aus Sicht des Arbeitnehmers besonders prekäre Situation kann nach Ausspruch einer fristlosen Kündigung entstehen, durch die der Arbeitgeber als erster die Treue in sehr drastischer Weise aufkündigt.

Wie weit reicht die Treue- und Rücksichtnahmepflicht?

Soll sich der Arbeitnehmer nach Ablauf der Kündigungsfrist bzw. bei fristloser Kündigung unmittelbar anschließend dennoch der Treue- und Rücksichtnahmepflicht verbunden fühlen müssen, wenn er den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses durch eine Klage geltend macht?

Ist die neue Tätigkeit des gekündigten Arbeitnehmers nicht wettbewerbsrelevant, steht die Aufnahme einer neuen Beschäftigung zwar auch im Widerspruch zur Fortsetzung eines gerichtlichen Kündigungsschutzverfahrens. Dieser Widerspruch ist allerdings vom Kündigungsschutzgesetz legitimiert. Denn die Möglichkeit zur Aufnahme einer neuen Beschäftigung liegt im Interesse des Arbeitnehmers, zum einen, weil das Ergebnis des Prozesses häufig ungewiss ist, und zum anderen, weil er damit die Anrechnung eines fiktiven zumutbaren Einkommens auf Annahmeverzugsvergütung vermeidet.

Diese Möglichkeit des gekündigten Arbeitnehmers kann sich in eine Pflichtverletzung verkehren, wenn sich die neue Tätigkeit als Wettbewerbshandlung darstellt. Der bisherige Arbeitgeber wäre dann nicht nur berechtigt, Unterlassung und ggf. Schadensersatz zu verlangen, er könnte wegen der Wettbewerbstätigkeit eine weitere Kündigung aussprechen, auch um seinem Begehren nach Trennung Nachdruck zu verleihen.

Mögliche juristische Grenzen des Wettbewerbsverbots im gekündigten Arbeitsverhältnis

Dieses Dilemma tritt häufig offen zutage. Dennoch hat das Bundesarbeitsgericht die Frage, ob das Wettbewerbsverbot im gekündigten Arbeitsverhältnis gleich weit reicht wie im ungekündigten, bislang nicht entschieden. Die rechtlichen Folgen von Konkurrenztätigkeit im gekündigten Arbeitsverhältnis werden deshalb kontrovers diskutiert:

• Der Arbeitgeber könne die Unterlassung von Wettbewerb bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Kündigungsschutzprozesses vom Arbeitnehmer nur dann fordern, wenn er dem Arbeitnehmer zuvor die Zahlung einer Karenzentschädigung entsprechend der für ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot geltenden Regelungen angeboten habe. Stelle sich später heraus, dass die Kündigung unwirksam war, kann diese Karenzentschädigung mit der vom Arbeitgeber nachzuzahlenden Vergütung verrechnet werden.
• Der Arbeitgeber könne nur dann erneut (außerordentlich) wegen des Wettbewerbs kündigen, wenn er dem Arbeitnehmer zuvor die Weiterbeschäftigung bis zum Ende des Kündigungsschutzprozesses angeboten habe.
• Der Arbeitgeber sei nur dann zum Ausspruch einer erneuten Kündigung in Hinblick auf den Wettbewerb berechtigt, wenn eine von ihm anzustellende Prüfung ergebe, dass ein solches Wettbewerbsverbot seinen konkreten berechtigten betrieblichen Interessen diene und darüber hinaus nach Ort, Zeit und Inhalt des Verbots keine unbillige Erschwerung des beruflichen Fortkommens des Arbeitnehmers bedeute.
• Auch das Bundesarbeitsgericht versucht seit Jahrzehnten, diese Konfliktsituation mit einer vermittelnden Lösung zu entschärfen: Die Wettbewerbstätigkeit stelle zwar einen an sich wichtigen Grund dar, der zur Kündigung berechtigen könne. Jedoch sei auf der Ebene der Interessenabwägung gerichtlich zu prüfen, welche Umstände des jeweiligen einzelnen Falles für ein überwiegendes Interesse des Arbeitnehmers oder des Arbeitgebers sprächen, insbesondere welchen Grad des Verschuldens bezüglich der Konkurrenz sich der Arbeitnehmer vorwerfen lassen müsse.

Über dem Arbeitnehmer schwebt in derartigen Situationen ein „Damoklesschwert“. Eine auf Einzelfälle bezogene Rechtsprechung vermag verallgemeinerungsfähige Leitlinien nur ansatzweise zu schaffen. Gerichtliche Wertungen in Zusammenhang mit der Interessenabwägung werden nicht ohne Grund schnell als beinahe beliebig angesehen.

Die konkreten Umstände des Einzelfalles zählen

Eine Lösung des Konflikts durch gesetzliche Regelung ist so wenig in Sicht wie eine allgemeingültige gerichtliche Position im Sinn einer eindeutigen Handlungsanweisung. Ohne Berücksichtigung aller Umstände des konkreten Falles kommen Arbeitgeber und Arbeitnehmer also auch zukünftig nicht aus, wenn ein solcher Konflikt einmal entbrannt ist. Dies hat das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein in einer Entscheidung vom 26.06.2012 (Az. 1 Sa 443/11) bekräftigt. Das Gericht entschied unter anderem wie folgt: Betreibt ein fristlos gekündigter Arbeitnehmer Wettbewerb gegenüber seinem bisherigen Arbeitgeber und erhebt gleichzeitig Kündigungsschutzklage gegen die fristlose Kündigung, so ist eine erneute Kündigung durch den alten Arbeitgeber jedenfalls dann gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer versucht, in wettbewerbswidriger Weise Arbeitnehmer seines alten Arbeitgebers für das neue Unternehmen abzuwerben und darüber hinaus auch versucht, Kunden seines alten Arbeitgebers für den neuen Arbeitgeber abzuwerben. Die Beendigung des Wettbewerbsverbots bis zur Zeit der gerichtlichen Entscheidung könne nicht allein mit der Erwägung begründet werden, der Arbeitgeber habe mit seiner Kündigung als erster die Treue aufgekündigt und deswegen brauche sich der Arbeitnehmer nicht mehr an vertragliche Bindungen zu halten.

Entscheidenden Ausschlag gaben auch in diesem LAG-Urteil die im Rahmen der Interessenabwägung zu bewertenden konkreten Umstände des Falles. Zu diesen Umständen zählen insbesondere etwa:

• Handelt es sich um „normalen“ Wettbewerb oder zielt das Handeln des Arbeitnehmers auf eine Schädigung des bisherigen Arbeitgebers?

• Wird der Arbeitnehmer nur vorübergehend bei einem Wettbewerber tätig (etwa befristet) oder war jener Wechsel möglicherweise seit längerem angedacht?
• Übt der Arbeitnehmer bei einem Wettbewerber lediglich eine untergeordnete (Hilfs-)Tätigkeit aus oder handelt es sich um einen besonderen Know-how-Träger in strategisch wichtiger Position beim neuen Arbeitgeber?
• Wird der Arbeitnehmer (nur) bei einem Wettbewerber tätig oder tritt er selbst mit einem eigenen Konkurrenzunternehmen als Wettbewerber am Markt auf?
• Ist dem Arbeitnehmer die Aufnahme einer neuen Tätigkeit außerhalb des Geschäftszweiges des bisherigen Arbeitgebers möglich und zumutbar?
• Ist der Arbeitnehmer auf die Einkünfte aus der neuen Tätigkeit wirtschaftlich unbedingt angewiesen?

Dieser Katalog von Fragen kann die von den Gerichten zu vollziehende Prüfung nur illustrieren; er konturiert keine Entscheidung im konkreten Fall. Dennoch ist er ein Hinweis darauf, dass gekündigte Arbeitnehmer bei der Neuorientierung mit Bedacht vorgehen sollten. Jede insofern zu treffende Entscheidung sollte an der Frage reflektiert werden, ob die Gründe sowie die Art und Weise der Konkurrenztätigkeit es dem bisherigen Arbeitgeber unzumutbar machen, an einer (unterstellten) Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses festzuhalten.
 
Tobias Fischer, Pflüger Rechtsanwälte GmbH