eNews 59 | September 2016

Arbeiten für die Konkurrenz während ein Kündigungsschutzprozess läuft

Grundsätzlich gilt, dass ein Arbeitnehmer während eines bestehenden Arbeitsverhältnisses keine Konkurrenztätigkeit aufnehmen darf. Andernfalls verletzt er seine Rücksichtnahmepflicht. Die Pflichtverletzung wird als so schwerwiegend angesehen, dass eine außerordentliche Kündigung für möglich gehalten wird. Ein Arbeitgeber soll vor Wettbewerbshandlungen seines Arbeitnehmers geschützt werden. Der Arbeitnehmer darf deshalb in dessen „Marktbereich“ keine Dienste und Leistungen anbieten. Aber gilt das auch uneingeschränkt, wenn der Arbeitgeber durch eine Kündigung selbst erklärt, nach Ablauf der Kündigungsfrist keinen Wert mehr auf die Leistungen des Beschäftigten zu legen? Und wie soll der Beschäftigte reagieren, wenn sich der Rechtsstreit hinzieht?

Nehmen wir an: Einem Angestellten wird betriebsbedingt gekündigt. Er klagt gegen diese Kündigung – mit guten Chancen. Denn sein Arbeitgeber hat ihm weder einen im Intranet ausgewiesenen freien Arbeitsplatz angeboten, noch hat er eine ausreichende Sozialauswahl durchgeführt. Der Kündigungsrechtsstreit zieht sich hin. Die Kündigungsfrist ist abgelaufen. Ein Konkurrenzunternehmen hat gerade eine passende freie Stelle gemeldet und die Agentur für Arbeit fordert den gekündigten Arbeitnehmer auf, das Angebot anzunehmen. Sollte er sich weigern, droht die Agentur mit einer Sperre des Arbeitslosengeldes. Nachdem der Angestellte bei der Konkurrenz die Arbeit aufgenommen hat, kündigt ihm sein bisheriger Arbeitgeber fristlos wegen untersagter Konkurrenztätigkeit. Ist diese Kündigung nun wirksam?

Aus Gerechtigkeitsgründen würde man sich sofort auf die Seite des Arbeitnehmers schlagen. So einfach liegt die Sache aber nicht. Denn das Wettbewerbsrecht sichert den Arbeitgeber soweit vor Konkurrenztätigeiten ab, dass es dem Arbeitnehmer nicht einmal gestattet ist, einen Wettbewerber seines Arbeitgebers zu unterstützen. Es ist schon widersprüchlich, wenn der alte Arbeitgeber dem Arbeitnehmer kündigt und zugleich die Unterlassung von Wettbewerbstätigkeiten verlangt. Denn ohne Kündigung hätte der Arbeitnehmer keine Konkurrenztätigkeit aufgenommen. Aber auch der Arbeitnehmer handelt widersprüchlich. Er behauptet den Fortbestand des alten Arbeitsverhältnisses und wird dennoch für ein Konkurrenzunternehmen tätig.

Das Arbeitsrecht nimmt daher eine Interessenabwägung vor. Zugunsten des Arbeitnehmers wird berücksichtigt, dass er bei Erfolg im Kündigungsrechtsstreit seine alte Arbeit wieder aufnehmen will. Die Konkurrenztätigkeit ist daher begrenzt. Weiter ist zu seinen Gunsten zu berücksichtigen, dass er seiner Verpflichtung zur Aufnahme einer zumutbaren Tätigkeit nachkommt (§ 615 des Bürgerlichen Gesetzbuches). Hierdurch vermindert er das sogenannte Zwischenverdienstrisiko seines Arbeitgebers. Zu seinen Lasten ginge, wenn er durch die Konkurrenztätigkeit einen Schaden herbeiführt, etwa durch das Abwerben von Kunden. Das kann man allerdings nur annehmen, wenn der alte Arbeitgeber für den gekündigten Arbeitnehmer einen neuen Mitarbeiter eingestellt hat. Nur dann greift das Argument, dass der zum Konkurrenten gewechselte Kunde ohne den Wettbewerbsverstoß des gekündigten Arbeitnehmers hätte gehalten werden können.

Ein Arbeitnehmer, der daran interessiert ist, durch einen Kündigungsschutzprozess seinen alten Arbeitsplatz wiederzuerlangen, sollte sich daher vor Aufnahme einer Konkurrenztätigkeit seiner rechtlichen Risiken bewusst sein und nach Möglichkeit darauf verzichten (informativ: Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 23.10.2014, Az. 2 AZR 644/13).
 
Dr. Norbert Pflüger,  Pflüger Rechtsanwälte GmbH

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