Das dritte Geschlecht bei der Betriebsratswahl

Nachdem das Bundesverfassungs­gericht im Jahr 2017 (Beschluss vom 10.10.2017 – Az. 1 BvR 2019/16) das dritte Geschlecht anerkannt hat, stellt sich den Wahl­vorständen für die anstehenden Betriebs­rats­wahlen die Frage, wie dieses bei der Berech­nung der Mindest­sitze zu berücksichtigen ist.

Die Entscheidung für den formell richtigen Weg wird vor allem auch dadurch erschwert, dass die das Minderheiten­geschlecht behandelnden Normen im Betriebs­verfassungs­gesetz (BetrVG) und der dazu­gehörigen Wahl­ordnung (WO) nicht einheitlich formuliert sind. In § 15 BetrVG heißt es „das Geschlecht, das in der Beleg­schaft in der Minder­heit ist,“, die Norm ist also offen formuliert. Sie benennt die Geschlechter nicht ausdrücklich. Jedoch bestimmt die korres­pondierende Vorschrift in § 5 WO, die § 15 BetrVG näher aus­gestaltet, dass die Mindest­sitze für das Geschlecht in der Minder­heit anhand der „Zahlen der am Tage des Erlasses des Wahl­aus­schreibens im Betrieb beschäftig­ten Frauen und Männer“ berechnet werden. Die Vorschrift ist auch bei der jüngsten Reform der Wahl­ordnung im Oktober 2021 unverändert geblieben.

Aus dieser unklaren Rechts­lage ergeben sich mehrere Möglich­keiten, wie bei der Betriebs­rats­wahl mit dem dritten Geschlecht umgegangen werden kann. Der Wahl­vorstand könnte sich entweder auf den Stand­punkt stellen, dass das dritte Geschlecht nicht zu berück­sichtigen ist, da keine Änderung der Wahl­vorschriften erfolgte. Will er dem dritten Geschlecht Rechnung tragen, könnte er die Diversen mit dem „zweiten“ Minder­heiten­geschlecht (Männer oder Frauen) zusammen­zählen und auf dieser Grund­lage die Sitze für das Minderheiten­geschlecht berechnen. Alternativ könnte der Wahl­vorstand mit den drei Geschlechtern so verfahren wie bei der Stimmen­auszählung mit drei Vorschlags­listen. Dann würde den Diversen nur in dem Fall ein Mindest­sitz zustehen, wenn sie zahlenmäßig im Betrieb entsprechend stark vertreten sind.

Das Zusammen­zählen der Diversen mit entweder Männern oder Frauen als gemeinsames Minderheiten­geschlecht ist nicht zu empfehlen. Hierfür gibt es keine gesetz­liche Grund­lage.

Das dritte Geschlecht außer Acht zu lassen ist nach aktuellen Gesetzes­stand rechtlich möglich, da eine bindende Verpflich­tung zur Berück­sichtigung in dem Wort­laut der derzeitigen Wahl­vorschriften nicht enthalten ist.

Letztlich kann sich der Wahlvorstand auch dafür entscheiden, die drei Geschlechter wie drei Vorschlags­listen zu behandeln. Dem steht zwar grundsätzl­ich der bereits zitierte § 5 WO entgegen, der das dritte Geschlecht unerwähnt lässt. Es ist jedoch davon auszugehen, dass es sich bei der fehlenden Änderung im Rahmen der Reform der Wahl­ordnung um ein Versehen handelt und der Verordnungs­geber eine Anpassung lediglich versäumt hat. Dafür spricht der Schutz­zweck des § 15 BetrVG und des § 5 WO, Unter­repräsentation von Geschlechtern im Betriebs­rat zu verhindern. Eine zeitnahe Aktuali­sierung der Wahl­ordnung ist wünschenswert, um Zweifel bei der Auslegung auszu­räumen. Bis dahin ist es für Wahl­vorstände aus verfassungs­recht­lichen Gründen vertretbar, diese Methode anzuwenden. Das dient der praktischen und angemessenen Umsetzung der generellen recht­lichen Aner­kennung des dritten Geschlechts.
 
Dr. Andreas Lutz, Pflüger Rechtsanwälte GmbH