eNews 81 | November 2021

Um die aktuelle Infektionswelle zu brechen, haben Bundestag und Bundesrat eine weitere Änderung des Infektionsschutzgesetzes beschlossen. Ab dem kommenden Mittwoch bis vorerst zum 19. März 2022 gilt erneut die Homeoffice-Pflicht und Arbeit­nehmer müssen genesen, geimpft oder getestet sein, um ihre Arbeits­leistung an ihrem Arbeits­platz im Betrieb erbringen zu können.

Arbeit­geber haben ihren Beschäftigten im Fall von Büro­arbeit oder vergleich­baren Tätig­keiten Homeoffice anzubieten und Beschäftigte haben dieses Angebot anzunehmen, wenn dem keine zwingenden betriebs­bedingten oder organisa­torischen Gründe entgegen­stehen.

Diese Homeoffice-Pflicht gilt grundsätzlich für alle Arbeit­nehmer, unabhängig von ihrem Impf- oder Genesenen­status. Zwingende betrieb­liche Gründe, die einer Tätig­keit im Homeoffice entgegen­stehen, liegen nur vor, wenn Betriebs­abläufe anderenfalls erheblich eingeschränkt würden oder gar nicht aufrecht­erhalten werden könnten. Die Arbeit­nehmer hingegen können eine Tätigkeit im Homeoffice nur ablehnen, wenn ihnen das Arbeiten am Wohnort nicht möglich ist. Dies kann der Fall sein, wenn beispiels­weise die technische oder räumliche Ausstattung nicht gegeben ist oder eine Störung durch Dritte besteht. Die Ablehnung der Tätig­keit im Homeoffice muss vom Arbeitnehmer nur mitgeteilt, jedoch nicht begründet werden.

Sofern die Erbringung der Arbeits­leistung aus dem Homeoffice nicht möglich ist, dürfen Arbeit­nehmer ab dem 24. November 2021 nur noch an ihren Arbeits­platz im Betrieb bzw. an ihre Arbeits­stätte, wenn sie geimpft, genesen oder getestet sind. Sie müssen einen entsprechenden Nachweis hierüber mit sich führen. Man darf die Arbeits­stätte aller­dings betreten, um sich testen oder impfen zu lassen. Als Arbeits­stätte gelten auch Orte im Freien wie beispiels­weise Bau­stellen. Ausgenommen sind Arbeits­plätze im Homeoffice, in Fahrzeugen oder Verkehrs­mitteln.

Der Arbeitgeber ist verpflichtet, diese Nach­weise zu kontrollieren. Dies bedeutet jedoch nicht, dass nun die Arbeit­nehmer ihren Impf­status offenbaren müssen. Wer dies nicht tun möchte, muss aber täglich einen aktuellen Corona-Test vorlegen. Die 3G-Nachweis­pflicht gilt auch für Arbeit­nehmer, die sich aus medizinischen Gründen nicht impfen lassen können. Der Arbeit­geber ist unter Beachtung des Daten­schutzes berechtigt, diese Kontrollen an geeignete Beschäftigte oder Dritte zu übertragen.

Wenn der Arbeitgeber den Genesenen­nachweis oder den Impf­nachweis einmal kontrolliert und diese Kontrolle dokumentiert hat, können Arbeit­nehmer mit gültigem Impf- oder Genesenen­nachweis anschließend grund­sätzlich von den täglichen Zugangs­kontrollen ausgenommen werden. Die Hinter­legung eines solchen Nach­weises ist für die Arbeit­nehmer freiwillig. Um dem Grundsatz der Daten­minimierung gerecht zu werden, genügt es, bei der täglichen Zutritts­kontrolle auf einer Liste die Angabe des Vor- und Nachnamens des Arbeit­nehmers zu vermerken. Spätestens nach sechs Monaten sind diese Daten zu löschen.

Nach der SARS-CoV-2-Arbeits­schutz­verordnung muss der Arbeit­geber nur zwei Tests in der Woche den Arbeit­nehmern kostenfrei zur Verfügung stellen. Für die Kosten an den übrigen Arbeits­tagen müssen die Arbeit­nehmer aufkommen. Vorerst besteht jedoch wieder der Anspruch auf einen kostenfreien „Bürgertest“ pro Woche. Möglich sind auch Selbst­tests, sofern sie im Betrieb unter Aufsicht oder durch vom Arbeit­geber beauftragte und geschulte Dritte durchgeführt und bescheinigt werden.

Sofern Beschäftigte positiv auf das Corona­virus getestet werden, müssen sie die Arbeits­stätte unverzüglich verlassen. Ob sie dann einen Vergütungs­anspruch haben, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Sofern die Arbeit­nehmer an dem Virus arbeits­unfähig erkranken, also Symptome haben, besteht der Entgelt­fortzahlungs­anspruch gemäß § 3 EFZG. Sollten die Beschäftigten leistungs­fähig sein, sich aber in einer behördlich angeordneten Quarantäne befinden, kann ein Vergütungs­anspruch – abhängig von der Verhinderungs­dauer – nach § 616 BGB bestehen.

Arbeitnehmer, die keinen 3G-Nachweis vorlegen und ihre Arbeits­leistung nicht erbringen können, dürften in der Regel keinen Vergütungs­anspruch haben. Daneben könnte bei dauernder Weigerung der Vorlage eines 3G-Nachweises im Einzel­fall auch eine Abmahnung und letztlich eine Kündigung in Betracht kommen.

Aufgrund der gesetzlich verpflichtenden 3G-Regelung besteht ein Mitbestimmungs­recht des Betriebs­rates hinsichtlich deren Umsetzung nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 7. So hat der Betriebsrat beispiels­weise ein Mitbestimmungs­recht bei der Ausgestaltung der Zugangs­kontrollen oder Testungen.
 
Hakima Taous, Pflüger Rechtsanwälte GmbH